與一般侵權(quán)行為相比，虛假廣告侵權(quán)在主體、客體和客體上有其自身的特點(diǎn)，這是由虛假廣告本身的特點(diǎn)決定的。虛假廣告侵權(quán)的主體是從事虛假廣告的人，包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告推薦者。(一)《廣告主《廣告法》第二條第三款規(guī)定：“本法所稱廣告主，是指以銷售商品或者提供服務(wù)為目的，設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。”即與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者共同支付廣告費(fèi)用的人。廣告主是相關(guān)廣告活動(dòng)的要約人，其廣告活動(dòng)的主要目的是推銷自己的商品或服務(wù)。在廣告活動(dòng)中，廣告主的基本義務(wù)是提供證明廣告符合法律法規(guī)要求的材料，保證廣告內(nèi)容真實(shí)合法，不得欺騙或者誤導(dǎo)消費(fèi)者。虛假廣告恰恰是廣告主違反法律義務(wù)的產(chǎn)物。做虛假廣告的主要目的是謀取非法利益。任何商業(yè)廣告都離不開廣告商。可以說，廣告主是虛假廣告的“始作俑者”。現(xiàn)實(shí)生活中，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者單獨(dú)侵權(quán)的情況并不多見。在大多數(shù)虛假廣告侵權(quán)案件中，廣告主成為虛假廣告侵權(quán)的具體主體，這是由虛假廣告的特點(diǎn)和廣告主的獨(dú)特地位決定的。因?yàn)閺V告中要廣告的產(chǎn)品或服務(wù)的基本信息是由廣告主提供的，廣告的內(nèi)容最終由廣告主決定，廣告主對(duì)廣告活動(dòng)具有決策權(quán)。可以說，廣告主提供的信息是否真實(shí)，往往直接決定了廣告的真實(shí)與否。在廣告設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的整個(gè)過程中，廣告的真實(shí)性直接關(guān)系到廣告主的真實(shí)意圖。(2)《廣告經(jīng)營(yíng)者條例》第二條第四款規(guī)定：“本法所稱廣告經(jīng)營(yíng)者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)，生產(chǎn)、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。”在廣告活動(dòng)中，廣告經(jīng)營(yíng)者為廣告主提供廣告設(shè)計(jì)，制作和代理服務(wù)。根據(jù)廣告業(yè)務(wù)的性質(zhì)，廣告經(jīng)營(yíng)者可以分為專門從事廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營(yíng)者和兼營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的廣告經(jīng)營(yíng)者。前者是專業(yè)廣告公司，后者是電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)紙出版單位的廣告代理。廣告經(jīng)營(yíng)者是廣告活動(dòng)設(shè)計(jì)、制作和代理的具體經(jīng)營(yíng)者和實(shí)施者。他們的廣告經(jīng)營(yíng)行為是否規(guī)范，直接關(guān)系到廣告市場(chǎng)的秩序。我國(guó)《廣告法》明確規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具備必要的專業(yè)技術(shù)人員、生產(chǎn)設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記后，方可從事廣告活動(dòng)。廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的組織辦理，并依法辦理并發(fā)廣告登記。廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，查閱相關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。廣告經(jīng)營(yíng)者不得為內(nèi)容虛假或者證明文件不全的廣告提供設(shè)計(jì)、制作和代理服務(wù)。同時(shí)，廣告經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，建立健全廣告經(jīng)營(yíng)的登記、審核和檔案管理制度。虛假廣告往往是廣告經(jīng)營(yíng)者違反法律義務(wù)的產(chǎn)物。廣告經(jīng)營(yíng)者通常會(huì)制造虛假廣告，因?yàn)閺V告創(chuàng)意、策劃和構(gòu)思通常是由廣告經(jīng)營(yíng)者完成的。在利益的驅(qū)使下，廣告經(jīng)營(yíng)者往往成為廣告商制造虛假廣告的工具，并對(duì)文件和廣告進(jìn)行審核

(三)《廣告發(fā)布者條例》第二條第五款規(guī)定：“本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。”在中國(guó)，廣告發(fā)布者必須是經(jīng)依法核準(zhǔn)登記從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的法人或者其他組織，個(gè)人不得從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。廣告發(fā)布者主要有兩種類型：一種是新聞媒體單位，包括電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商等。即利用電視、廣播、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體發(fā)布廣告。另一類是有廣告媒體的企業(yè)、其他法人或經(jīng)濟(jì)組織，使用音像制品、圖書、櫥窗展示、燈箱、場(chǎng)館(廳)、霓虹燈等。廣告主是廣告活動(dòng)的最后一環(huán)，其廣告行為是否規(guī)范，直接關(guān)系到廣告市場(chǎng)的秩序。我國(guó)《廣告法》明確規(guī)定，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，查閱相關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。廣告主不得發(fā)布內(nèi)容不真實(shí)或者證明文件不完整的廣告。虛假廣告也是出版商違反法律義務(wù)的一種立場(chǎng)。虛假廣告在我國(guó)一些地方十分猖獗，屢禁不止。廣告主，尤其是電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商，有著不可推卸的責(zé)任。課題組曾就虛假廣告泛濫的原因和消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)對(duì)546名消費(fèi)者進(jìn)行過問卷調(diào)查(共回收有效問卷474份)。調(diào)查結(jié)果顯示，受訪者認(rèn)為虛假廣告嚴(yán)重的媒體按意見從多到少排列：報(bào)紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)、廣播、雜志、手機(jī)；受訪者認(rèn)為發(fā)布虛假廣告的前三大媒體是電視、報(bào)紙和互聯(lián)網(wǎng)。調(diào)查顯示，許多受訪者對(duì)報(bào)紙(尤其是晚報(bào))、電視、互聯(lián)網(wǎng)和廣播等媒體發(fā)布的虛假廣告反應(yīng)強(qiáng)烈，而這些媒體是中國(guó)發(fā)布廣告的主要媒體，這表明目前消費(fèi)者對(duì)廣告商的廣告信任度較低。一方面，虛假廣告的泛濫意味著一些媒體缺乏社會(huì)責(zé)任感；另一方面，這意味著在利益的驅(qū)使下，一些媒體成為虛假廣告的工具和載體。廣告主純粹在生活中實(shí)施虛假廣告侵權(quán)的情況并不多見，因?yàn)槠渲饕蝿?wù)是利用自己用戶擁有的媒體為廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告，而廣告的內(nèi)容和形式通常是由廣告主和廣告經(jīng)營(yíng)者決定的，而不是由發(fā)布者決定的，發(fā)布者只是充當(dāng)麥克風(fēng)。當(dāng)然，如果廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)當(dāng)知道廣告是虛假的而發(fā)布廣告，或者廣告發(fā)布者與廣告主串通發(fā)布虛假廣告，則成為虛假廣告侵權(quán)的主體。(4)廣告推薦人廣告推薦人主要是指在廣告中以自己的名義積極向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)的個(gè)人或組織，如明星、公眾人物、各種協(xié)會(huì)、科研機(jī)構(gòu)等。廣告推薦人無疑對(duì)虛假廣告的侵權(quán)起到了負(fù)面作用。但《廣告法》對(duì)于廣告推薦人的法律責(zé)任只明確規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體和其他組織的責(zé)任。《廣告法》第三十八條第三款規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”關(guān)于廣告推薦人對(duì)虛假廣告的個(gè)人責(zé)任，我國(guó)《廣告法》沒有明確規(guī)定，《廣告法》第000條規(guī)定的虛假廣告罪中的犯罪主體也不包括廣告推薦人。也就是說，我國(guó)法律沒有將廣告推薦人列為虛假廣告侵權(quán)的責(zé)任主體。筆者認(rèn)為這在我國(guó)相關(guān)立法中是一個(gè)空白。拿

在許多虛假廣告侵權(quán)案件中，名人對(duì)虛假廣告侵權(quán)起到了積極和消極的作用。在廣告法律關(guān)系中，名人和“社會(huì)團(tuán)體或其他組織”一樣，都是廣告推薦人。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織因虛假廣告行為應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，而名人沒有理由基于同一行為不承擔(dān)責(zé)任。顯然，法律沒有理由偏袒消費(fèi)者權(quán)益和名人虛假廣告利益。筆者將就此做專題研究。對(duì)于廣告推薦人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，筆者建議以主觀過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)。知道或者應(yīng)當(dāng)知道是虛假廣告，仍然推薦的，或者與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者合謀制作虛假廣告的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任：沒有主觀過錯(cuò)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，這里的個(gè)人應(yīng)該僅限于以自己的名義推薦商品或服務(wù)的人。如果不是“以自己的名義”，而只是在廣告中的一個(gè)作用，則可以視為廣告的一部分，不承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)國(guó)際慣例，虛假廣告的責(zé)任主體包括個(gè)人廣告推薦人和廣告推薦人組織。歐美國(guó)家的廣告法明確規(guī)定“所有明星、名人、專家都必須是產(chǎn)品的真實(shí)用戶，否則就是虛假廣告”，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是合理的，不僅可以提高廣告推薦者的責(zé)任感，還可以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)對(duì)減少虛假廣告起到一定的作用。中國(guó)的廣告立法可以借鑒。

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